O controle judicial de leis por erros de prognoses segundo o consequencialismo de Neil Maccormick.

Abstract

O objetivo deste trabalho é analisar, por meio da teoria da argumentação jurídica fundada em consequências de Neil MacCormick, se o controle de prognósticos legislativos por órgãos do Poder Judiciário se faz adequada a uma prática coerente e universalizável do Direito. Neste artigo, entende-se prognósticos legislativos como o conjunto de estudos e previsões sobre determinadas matérias com o intuito de fomentar a elaboração de uma lei ou política pública, frisando seu caráter incerto, afinal, discorre sobre temas futuros. Para introduzir o tema, analisei o Caso das Farmácias, julgado pela Corte Constitucional alemã, já trabalhado pelo Professor Gilmar Ferreira Mendes. A decisão desse caso protege a livre iniciativa por meio da declaração da inconstitucionalidade de lei baseada em prognóstico claramente falho. Entretanto, a decisão não considera que, caso uma prognose declarada infundada pelo judiciário venha a se efetivar, não haverá nenhum tipo de responsabilização pelo erro que foi anular a prognose. Isso porque, ao contrário do que ocorre para os Poderes Legislativo e Executivo, não existe mecanismos de accountability para o Judiciário. Em outras palavras, o Judiciário não poderia fazer prognósticos, pois não tem legitimação democrática para tal. Sem a pretensão de exaurir o assunto com uma resposta definitiva, analiso tanto a decisão tomada pela Corte quanto a questão que este não considerou. Concluo pela impossibilidade de se definir, pela teoria adotada, qual a solução mais adequada ao caso em tela, mas aponto sugestões para uma prática mais coerente do Direito, na qual a argumentação é mais fundante que demonstrativa.