Criminalização da homofobia e transfobia: análise do voto do relator ministro Celso De Mello na ação direta de inconstitucionalidade por omissão no 26 – ativismo judicial ou uso da função social da dogmática jurídica?

Abstract

O presente trabalho tem como objetivo analisar o voto proferido pelo Ministro Relator Celso de Mello na ADO nº 26, em julgamento ocorrido em 2019, no Supremo Tribunal Federal. A decisão, por maioria, reconheceu a tipicidade das condutas homofóbicas e transfóbicas no tipo penal de racismo, previsto na Lei nº 7.716/89. O reconhecimento dessa tipicidade se deu por meio da interpretação conforme à constituição do conceito de raça, pautada no precedente firmado, em 2003, no HC nº 4.424/RS, conhecido como “Caso Ellwanger”. Muitas foram as críticas destinadas à decisão ora analisada, com afirmações de que a Suprema Corte Brasileira estaria extrapolando suas funções típicas e, por consequência, desrespeitando a separação dos poderes. Alegam esses críticos, que teria sido criado um tipo penal por meio do judiciário, o que seria vedado pela constituição brasileira por ferir o princípio da reserva legal para lei penal. A análise será feita sob a perspectiva do Ativismo Judicial e do uso da função Social da Dogmática Jurídica. Serão apresentados os debates sobre o conceito de Ativismo, bem como uma breve historicidade sobre o tema. Após, será exposto o conceito de Dogmática Jurídica, o surgimento da maneira de pensar sistemática, e a sua função social na resolução de conflitos. Na sequência, serão apresentados os principais argumentos do voto, usados para construir a decisão final. Por fim, será feita a análise, com objetivo de demonstrar qual caminho foi percorrido pelo Ministro Relator até chegar na solução encontrada, buscando inferir se houve extrapolação das funções da Suprema Corte.